再聊聊德治法治——厘清概念

2018-02-11 15:02:38
分类:未分类

再聊聊德治法治——厘清概念

       【原文刊于《法学》2017年第9期。】


“法治”一词在中国已经流行了两千多年,秦因之勃兴后速亡。19、20世纪之交中西文明交汇,学界用“法治”对译rule of law,由此产生了同一语词表达两个不同概念的情形,或曰产生了两个“法治”:中国法家的“专制法治”和西方的“宪政法治”。两个名同实异的概念相互竞争,时常引发“鸡同鸭讲”的无谓争论,实务者则是各取所需,按自己的偏好解释它们。“德政”是儒家思想的核心,法家在曲解“德政”的基础上提出了“德治”这一虚幻的概念。汉以降,“德政”逐渐工具化,“德刑并举”成为事实上的治国方略。政法现代化过程中宪政法治一花独放,它内在地排斥“德治”,“德治”开始退隐,但是不久宪政法治逐渐负面化。改革开放后重启法治中的困境促成了“德治”的复苏,“德法并举”成为时尚。其结果不仅引发了概念上、思想上的混乱,而且增加了“法治”这一宪法原则解释的不确定性,削弱了其规范意义。要正确评价“德法并举”以为法治建设之鉴,就需要厘清“专制法治”、“宪政法治”、“德政”、“德治”这些基本概念,并对它们间的逻辑关系及大红鹰娱乐平台影响作一个历史的梳理。

一、中国古代的法治          

前提性的问题是中国古代有无“法治”?许多学者认为,“法治”是西学东渐的舶来品,中国古代并无“法治”的概念,[1]也有的学者持相反观点。表面上看来两者势同水火,其实他们各有其理,因为他们讲的是两个不同的“法治”——专制法治和宪政法治。

众所周知,中国古代的“法治”出于法家,商鞅(约公元前395年-公元前338年)当是明确提出中国式“法治”并给予详细说明的第一人。《商君书》第一篇即曰:“据法而治者,吏习而民安。”[2]这是明确无误的法治思想。商鞅后著名的法家韩非(公元前280-前233)对法治有非常精到的论述。除了申、韩著作以外,在战国及秦汉间一些无名氏假托名人之作中,用“法治”一语的更是不乏其例。例如,《尹文子》云:“治国无法则乱,有法而不能用则乱。”[3]《晏子春秋》说:“饬法修礼以治国政,而百姓肃也。”[4]“国无常法,民无经纪……赏不足以劝善,刑不足以防非,亡国之行也。”[5]《管子》中“以法治”这样的表述俯拾皆是:“以法治国,则举错而已。”[6]“主牧万民……治之以法,终而复始。”[7]“案之以法,则奸不生。”[8]可见在战国后期,随着成文法的普及,“法治”观念成为主流。

综各家所言,中国古代“法治”的主要内容大致可以归纳为以下几点。(1)强调法律在治国中的重要地位,其理由主要立足于法的规范性、稳定性优势:“夫摇镜则不得为明,摇稀则不得为正,法之谓也。故先王以道为常,以法为本……夫悬衡而知平,设规而知圆,万全之道也。”[9]“释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮。”[10](2)强调法律驾驭群臣的作用,“故审得失有法度之制者,加以群臣之上,则主不可欺以诈伪;审得失有权衡之称者,以听远事,则主不可欺以天下之轻重。”[11](3)强调法的平等适用:“故以法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不辟大臣,赏善不遗匹夫。”[12]“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。”[13](4)工具意义上的善法观念。法家的“治”除了作动词外,还作形容词,其意为修治、治平、修明、齐整、安定、秩序、合乎道、合礼仪、有实效等意义。荀子说:“少而理曰治,多而乱曰秏。”[14]以“治”作形容词形成一个词组——“治法”——达到“治”境界的法,即善法、良法,是“人主”治理天下的有效工具,用今天的话来说就是,精简而有条理,合乎礼义,有实效的法就是良法。“法治”概念的内涵与“法”的含义息息相关,因此,理解法家“法治”有必有理清法家“法治”中“法”的含义。法家其时没有“法部门”的概念,他们的“法”主要是刑,几乎是“刑唯一”,没有宪法、民法;[15]在法的渊源上,仅指国家制定法,国法;在法的规范特征上,法家之“法”是主客体的法,是帝王治理他人的法,不是主体际“互治”的法。[16]

综上,我们可以归纳出法家之法治一个大致的定义:法律是帝王治国的首要工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以治理天下。这个法治的形式意义是一人治众,而非“众治”,是“以法治”,而非“法的治理”,其“良法”只是工具合理性意义上的“良”,而不是价值意义上的良,这是专制的法治,奴役的法治。[17]

二、两种“法治”的碰撞

在西风东渐的历史洪流中,rule of law被译成“法治”,[18]并迅速传播。与此同时,也有人从故纸中翻出专制法治,由此引发了两种不同法治的激烈碰撞。

早在1903年,就有《论法治国》一文问世,作者论及法治国之由来、内容及效果等法治的重要内容,该文对法治有如下重要认识:第一,法治国之“法”是“公定”之法,而非“钦定”之法,钦定之法“为君主一人之意见,虽名为法律而实无异命令”,公定之法“为国民全体之意见……此种法律唯行于立宪国。人人所公奉之法,即其所公定之法,无贵无贱莫不受治于法律之下,有权利,有义务,亦皆以法律为界限,而不能溢取或幸免。以法为治,故法即治,治即法,是之谓法治国。”第二,指出法治对权力的管控作用:“法治国其国家之权力必不可不基于法规而行动。”第三,提出法治国的重要原则。文章认为法治国起源于英国1215年的大宪章,该宪章所规定的“‘非照法律不能迫害人民,非由公议不能赋敛租税’,此实今世宪法之所征引,而法治国之渊源也!”第四,将专制国之“法”的外延与法治国之“法”的外延相比较,指出“专制国所谓法律大多专指刑法而言……自专制国一变而至法治国,法律之思想大进,而其条文遂日加完备,于是因权利义务之关系而类别法律为左列六种(宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法)。”[19]这大概是国内第一篇全面介绍“宪政法治”的重要文章。1906年,日本法学家的《法治国主义》译介进来,该文将法治国定义为从警察国发展而来的国家形态,将法治诠释为规范国家权力与保障臣民权利。[20]1906年,中国开始向日本式的君主立宪制转型,介绍西方法律与法观念的西式法律学校——“法政学堂”大量开办,更有不少有志青年、包括官员去日本和西方留学法律,这些人学成后大多回国,成为宪政法治的传播者。[21]虽然在1906年宪政大方向确定以后很少再有人反对法治,但是将宪政法治解释成专制法治者也不乏其人,影响最大的可能数梁启超。

梁启超于1904年作《中国法理学发达史论》,此著于1906年连载于《新民丛报》上,文中说:“我国法治主义之兴,萌芽于春秋之初,而大盛于战国之末。”[22]这里的“法治”无疑是专制法治。宣统元年(1909年),梁公作《管子评传》重申了这一观点,他断言:“法治者,治之极轨也。而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者,谁乎,则我国之管子也。”梁公认为子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。针对这种混淆两种不同法治的思潮,沈家本的反驳可谓一语中的:“抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡,判然有别。则以申韩议泰西,亦无究厥宗旨耳。”[23]如此明确地区分两种不同的法治,堪称清明之论。在知识分子的努力下,到清代末年宪政法治在中国学界已经落地生根,专制法治只为朝廷所青睐,诚如今人所言:“学界主流对法治的阐释是以‘伸民权’或主张‘权利’为基础的……朝廷对法治的阐释是以‘权力’的巩固为立场的……”不过,误解仍然存在,“无论是权利的立场,还是权力的立场,都不排斥‘强国’的宗旨。大红鹰娱乐平台主流意识因此而将近代法治直接误解成了以‘富国强兵’为目的的法家之‘法’。而法家之法,就本质而言恰恰是与近代法治水火不容之法……”[24]此种官民对法治认识的异与同,相信各位读者会有似曾相识之感。

1912年元旦中华民国成立,当年3月11日,中国历史上第一部真正意义上的宪法《中华民国临时约法》颁布,宪政法治成为时代的意识形态,专制法治逐渐退隐到历史的大幕中去。用“法治”作为搜索词,在晚清期刊全文数据库(1833-1911)搜索文章题名,相关结果只有5条,而在民国时期期刊全文数据库(1911~1949)作同样的搜索,其结果则有791条之多。[25]1912年1月10日民国伊始,《独立周报》社论的题目就是《论民国宜尊崇法治》,[26]同年5月,临时大总统第二号令开篇言:“共和以法治为基,民权以财产为重。保护财产,为世界万国法律所同。”[27]同年10月的临时大总统令则将法治与共和、选举并列,[28]这里的“法治”明显是宪政法治。法学家张东荪说,“中国之当为法治国,已为全国上下所共认”,他并将法治与宪政看作同类事物:“法治国与立宪国虽有程度之差别,然有宪法之国即当为法治国,”“夫法治国者,一方纳人民于法律范围之内,一方复使国家自身入乎一定之法律制限,俾各得一定之规范,恪守以行而不相越。”[29]此足见彼时“宪政法治”已为朝野共识。

1949年以后,宪政法治逐渐失去了正当性,这次它的对手不是“专制法治”而是人治。法治从名存实亡到最终成为禁语大约经历了7-8年的时间,这一点可用“法治”一语在《人民日报》上的隐现来证明。1950年10月1日,负责政法工作的董必武著文说:“必须建立人民的司法制度和进行法治的建设。”[30]1950年10月13日,政务院和最高人民法院的联合指示中说:“严肃法治观念”,[31]可见此时法治还是正面用语。1951年9月5日,《人民日报》社论出现“人民革命法治”一词,[32]1951年12月13日,《人民日报》发表最高人民检察署副检察长蓝公武的专论《加强法治观念保护国家财产》,“人民革命法治”开始与“宪政法治”争雄。

1952年6月,一场名为“反对旧法观点和改革整个司法机关”的司法改革运动在全国展开,其主要矛头针对司法机关的法治传统,但是“法治”一词却还是出现在官方的讲话或文件中。司法改革结束后,司法部长史良在《人民日报》上发文指出,“新中国人民司法工作是在人民民主的法治道路上健康地前进。”[33]1952年,《人民日报》发文提出“废除旧的反动统治阶级的法治,建立新的人民法治”,这表明“法治”还没有失去正当性,失去正当性的仅仅是“反动法治”。1953年,“法治”一词从《人民日报》上一度消失。1954年宪法制定前后,法治观念又有所复苏。在1954宪法制定前后《人民日报》发表了一系列文章,内中都提到法治。一些人民代表在发言中也提到了法治。[34]1955年法治再次从《人民日报》上消失。1956年全国人大上也有一个代表谈到了法治:我国的检察司法制度“巩固了人民民主政权,奠定了法治基础”。[35]1957年在反右中,“法治”也还是正面的。[36]法治命运的转捩点发生在1958年。是年6月23日至8月20日,召开了第四届全国司法工作会议,会后党的领导人在北戴河发表“要人治,不要法治”的谈话。[37]法治随即被认为是与“党的领导”相抗衡的资产阶级意识形态,法治在苟延残喘了数年后正式成为禁语。文化大革命中,公检法被砸烂,大红鹰娱乐平台进入“无法无天”状态,法治一语被遗忘。

文革灾难结束以后,法治开始艰难地复活。就形式而言,改革开放的最大成果其实就是告别文革的人治乱象而选择法治大红鹰娱乐平台。1979年,中国人大以前所未有的法治热情一天通过了七部重要的法律,[38]向法治国迈出了坚实的一步。为保障法律的实施,避免重蹈“无法无天”的覆辙,中共中央不久即发布了《中共中央关于坚决保证刑法、刑诉法切实实施的指示》(中发[1979]64号,1979年9月9日,也称中共中央64号文件),该文件在1958年否定法治后首次正面使用了“法治”一词。在这一精神的鼓励下,从1979年开始,全大红鹰娱乐平台开始了“法治与人治”的大讨论。当时的观点主要有四:法治取消论、法治人治结合论、大红鹰娱乐平台主义人治论、法治论,但是令人遗憾的是,最后胜出的是“大红鹰娱乐平台主义人治论”,“法治”仍然没能摘下“资产阶级意识形态”的标签。

1987年,中国共产党的领导人在一次讲话中正面使用了法治一词,[39]1988年,时任国家主席的杨尚昆在讲话中也使用了“法治”一词。[40]但这些是例外,整体上法治仍然是禁语。1996年,法治开始解禁,1997年中共15大提出“大红鹰娱乐平台主义法治”的概念,表明官方再次接受“法治”,两年后法治终于入宪。从此,法治彻底“被解放”,法治作为治国原则的地位不断得到强化。法治在法律上虽然战胜了人治,但是源自苏联的大红鹰娱乐平台传统对法治依然心存芥蒂,于是“德治”登场。

三、德治的产生及其大红鹰娱乐平台际遇

“法治”入宪以后,“德治”一词在沉寂了半个多世纪以后却意外火爆起来,出现了不少主张“德法并举”的文章,[41]这些文章皆以先秦儒家为“德治”之祖,其实不然。这得证之于儒家经典。

1.“德治”抑或“德政”?

号称五经之首的《易经》,“德”为常见字,其含义为“自律之德”,未出现过“德治”一语。《诗经》中“德”也频频出现,例如:“厥德不回,以受方国。”[42]“维此文王,帝度其心,貊其德音。”[43]“申伯之德,柔惠且直。”[44]“文王之德之纯!”[45]这里的“德”或用来歌颂个人的美德,或歌颂上苍将天下赐予美德者治理,也未有“治具”意义上的“德”。五经之《仪礼》“德”凡五见,“德”与俭朴相应:“多货,则伤于德。”[46]显然,其“德”也是治者自律的。《尚书》堪称是一部以“德”为主线的官方文档,“皇天无亲,唯德是辅。民心无常,惟惠之怀”可以看作是《尚书》的主题。[47]一部《尚书》不足2万5千字,“德”凡117见,试举几例:“三德:一曰正直,二曰刚克,三曰柔克。”[48]王若曰:“……克明德慎罚;不敢侮鳏寡,庸庸,祗祗,威威,显民……”[49]“王其疾敬德……王敬作所,不可不敬德。”[50]其“德”皆为“王德”,而非“民德”,其意义还是自律:惠民,爱民。上述四经中皆有“德”而无“德治”。《左传》呢?《左传》同样无“德治”但是出现了“德政”。君子谓:“既无德政,又无威刑,是以及邪。”[51]德政之德是什么呢?“夫德,俭而有度,登降有数……国家之败,由官邪也。官之失德,宠赂章也。”[52]可见“德政”之“德”是“治者之德”而非“治民之德”。《左传》中赋予“德”的作用的思想也排斥了“德治”的可能:“以德和民,不闻以乱。”[53]这是说,“德”不仅引导民众,“德”还是和谐臣民关系、维系官民关系的纽带。

前述对儒家经典中“德”的梳理可以得出如下简要结论:(1)儒家之德是自律性规范,它的义务主体是治者,是对统治者为政行为的德性要求,作为治理对象的“民”是德的受惠者而非义务的承担者。(2)“德”是儒家思想的出发点,它不仅是个人修养的目标,也是儒家理想政治的依托,儒家政治的最高价值。“德”的作用有三个向度。它上连着天,是上天“检视”人主统治正当性的标准,因而也是统治合法性的来源。唯有“敬德”,“明德”的君主,才符合天命和天道的要求,才能获得上天的庇佑,求得王朝的长治久安;它中关乎已,是统治者自身修养与为政的价值导向,是明君、贤官的标准和义务;它下连着地——维系治者与被治者的良好关系,是“和”民的润滑剂。所谓“以德配天,为政以德,敬德保民”即是此意。(3)儒家之“德”与良法有一定的贯通性。“德政”的主要内容之一就是制定惠民的“有德之法”,例如轻刑、薄赋、赈灾、济贫、养老等等的法,“德”还可以通过官场伦理的形式来保障法律的稳定与实效。[54](4)在功能上,儒家认为德与刑是相互依赖的:“道有法而无败,德俟刑而久立。”[55]但是这并不能得出儒家主张“德治”的结论,因为这里强调的是德与刑两者功能上的互补,德为刑(法)提供心理支撑,刑为德提供大红鹰娱乐平台保障,“失刑”则德便难以立足,“德”仍然不是与刑并列的“治人之具”。

2.“德治”一语为法家首创

既然儒家没有“德治”,那么,中国古代还有“德治”一说么?有,但首创者不是儒家而是法家。具体来说是商鞅。

商鞅在提出自己的政治主张——法治­­­——时所面临的首要任务是消解当时的显学儒家所主张的德政,[56]他的论证策略是先将“德”作工具化处理,将儒家德政的“价值之德”转化为“工具之德”,提出“德治”和“法(刑)治”这两个概念,然后再将“德治”排除出治国策略之外,以证成“法治”。商鞅排除“德治”的理由有四个:其一,时代不同,人心不同,治国工具亦当不同。商鞅说,“古之民朴以厚,今之民巧以伪。故效于古者,先德而治;效于今者,前刑而法……”[57]即,古代人善,所以治理当把道德放在前,而现在人心不古,就必须把刑放在前面。其二,得天下的手段不同,治理天下的原则也当不同。商鞅说,“王天下者并刑,以力征诸侯者退德。”[58]即靠智慧称王天下的人就当抛弃刑罚,用实力来征服诸侯的人就不能用德。其三,在德、刑(法)的“发生学关系”上,德产生于刑,[59]既然德本身是从刑(法)而来,那么“德治”也就没有独立存在的价值了。其四,德治残暴。在回击“法治残暴”的责难时商鞅说,残暴的不是“法治”而是“德治”。他说,用刑罚治理,则“一国行之,境内独治。二国行之,兵则少寝。天下行之,至德复立。此吾以杀刑之反于德,而义合于暴也。”[60]即法治可以使国内政治清明,法治国家之间的战争也可以有所止息,天下行法治,则最高的道德就会建立起来。所以杀戮、刑罚反而能够合乎道德,而“义”(德)反倒是残暴的。

韩非的论证思路与商鞅类似。他先提出刑、德为治国二柄,而后证明德不可用。“二柄者,刑德也。何谓刑德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”[61]这里他将儒家自律的“德”消解为统治手段的“庆、赏”,而后干脆否定了“德治”。他说“夫圣人之治国,不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之为吾善也,境内不什数;用人不得为非,一国可使齐。为治者用众而舍寡,故不务德而务法。”[62]即,天下有德的人少,无德的人多,对无德的人只能用刑,所以治理天下只能用法而不能用德,代替“德法二柄”的是“法”、“术”、“势”的灵活运用。

综上,先秦时代的儒家思想中只有“德政”而无“德治”,法家则提出德治但否定德治,可见先秦儒法两家均无所谓“德治”理论。在政治实践中,法家的法治借助始皇帝官僚体制终于胜出,但是排斥德政、奉行彻底功利主义法治的秦二世而亡。秦鉴在前的汉初统治者改行黄老之术,到汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以后,儒家之德政复活。但是复活之“德”的核心价值被解释为“孝”,在“以孝治天下”的治国原则下,德就有强烈的工具意蕴,法家首创、复被其否定的“德治”观念逐渐被接受。不过,统治者实际上实行的均为“德政与刑罚相结合的治国方策”,[63]而非“德治”,亦非“德法并举”。上承两汉、为后世奉为治之楷模的唐代的“德政”实践是明证,[64]正史中“德治”、“法治”不被推崇也是确证。[65]

3.政治现代化过程中德治再次被冷落

政治现代化过程中“德治”几乎被遗忘。[66]一篇主张法治的文章对德治进行了一针见血的批评。[67]此文未遭任何反驳,可见“德治”已被时贤排除出构建现代政治的选项。但是在民国初期治疗失序的大红鹰娱乐平台顽症过程中,引发了短暂的关于法治与德治问题的争论,结果“法治”一枝独秀。笔者分别以“法治”和“德治”为搜索词在同一数据库里进行搜索,搜索到与法治相关的信息为791条,而与德治相关的信息却只有区区5条。[68]1913年,有论者谓:“道德为内部之制裁,使仅恃内部之制裁而无外部之制裁”则民主政治将成为“乱暴政治”。[69]这一论断似乎一锤定音,在法治的时代大潮下,即使是袁世凯这种提倡尊孔的假共和主义者也不言“德治”,而说“道德为体”,[70]“体”者非用也,其意与德政相近。此后11年间竟然没有一篇论及德治的文章。

1934年,民国政府提倡新生活运动,大讲“礼义廉耻”,一时间证成德治的“政治正确”文章应声而起,不过其学养实在不敢恭维。一位作者将儒家思想概括为德治主义和礼治主义,明显混淆了自律与他律,混淆了“引导”和“治理”这两个概念。[71]一篇论证警察使命的文章中的“德治”,更是将老百姓视同犯人。文章说警察完成使命的方法有三:力治、法治、德治,其所谓“德治”是指“教、养、卫、管”综合使用的方法。“教是教育与训练,要教育民众‘明礼义’、‘知廉耻’,要训练民众‘负责任’、‘守纪律’……养是养育,要使民众努力劳动服务,参加国民大红鹰娱乐手机版建设……卫是保卫与捍卫,在一方面要保卫民众使其安居乐业,另一方面要把他们组织、训练、领导起来,精诚团结的去捍卫国家。管是管理……”[72]那种傲视民众的“教化相”一览无余。一篇“政治正确”的文章竟将古人的学说统统归入“德治”。文章先将儒家典籍中的德政思想悉数解读为德治主义,再将道家、墨家归于德治主义,令人难以理解的是将法家也归入德治主义。[73]这还不算,最后作者竟将从先秦至明清各代的思想通通归入“德治主义”。[74]

耐人寻味的是,针对官方学者的德治喧嚣,真正的学者对此似乎不屑一顾,只有一篇文章对“德治”作出了回应。一篇名为《民治与官治·法治与德治》的文章说,中国古代“德治不行,法治无状”,因为实行的是“官治”而无“民治”。在“官治”之下,“官之宰割平民,应谓之常事,嘉惠生民,谓之德治。所谓‘为政以德’只是孔子对官治的一种呼号,其实,世上既有官治的存在,即无所谓‘德’治……官治乃民治之反面,德治非生民可妄想,唯有民治国民始能发挥自我的立场,唯有法治国民始能在法的面前取得合理而合法的自由平等。”作者呼吁“铲除虚伪的民治,真正的官治,打倒虚伪的人道主义的德治,实行真正法治的政治。”[75]

四、“德法并举”是中国传统么?

在治理文革之乱的时代背景下,“德治”于1980年开始出现在期刊文章的篇名中。[76]不过截至1998年,每年的文章数量一直保持在个位数。令人惊讶的是,1999年“法治”入宪后“德治”为题的文章反而呈爆炸式增长,并于2001年开始出现“德法并举”的文章,[77]在实践中,更有不少基层社区提出“德治××”的主张。[78]从学理上来说,将先秦儒家思想解释为“德法并举”的理论,其论证是不能成立的,是一种“六经注我”或“六经注今”式的学问。证成中国古代“德法并举思想”的文章存在以下逻辑问题:[79]

第一,混淆了“导”与“治”这两个概念。“德法并举”论的主要佐证是孔子的话:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[80]上述孔子之语给出的是两种不同的管理国政的思路。一种是以“德”来引导,以“礼”来规范(治);另一种是以“政”来引导,以“刑”来规范(惩罚)。孔子推崇前者,反对后者。在这两种治国理念里,“德”和“政”的作用是“导”——引导、表率、感染、感化,德主导下的政治即“德政”。而“礼”和“刑”是治理或惩罚的规范。如果要说“治”,则儒家主张的是“礼治”,而非“德治”。关于这一点,《论语·为政》前句说得非常清楚:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”这里的“德”是像北极星那样为统治者指明方向的,不是“治”人的。荀子“治之经,礼与刑”的说法也是此意,[81]“治之经”只有“礼与刑”,没有“德与政”。

第二,混淆了“德”和“礼”两个不同的概念。有学者将荀子的“礼法结合、援礼入法”的思想理解为“对法律与道德的同等重视。”[82]这种说法在逻辑上也是不通的。《荀子·王制》有言:“听政之大分:以善至者待之以礼,以不善至者待之以刑。”这里讲的是对“贤”和“不肖”这两种人用不同的治理工具:对贤者用礼,对不肖者用刑。这是强调区别两种不同类别规范的适用对象,而不是讲“德”与“刑(法)”的关系,更不是说“德法并举”。其实荀子此说只是“刑不上大夫,礼不下庶人”的另外一种表述,只不过区分适用“礼”还是“刑”的标准不再是人的身分不同(大夫、庶人),而是道德(贤、不肖)上的善恶。影响最大的“德法并举”论或许是伦理学权威罗国杰先生提出的,他说,“荀况……提出了‘隆礼重法’、德法并举的治国理念。”先生将“礼、法并用”理解为“德法并举”,认为“强调‘礼治’,也就是强调‘德治’。”[83]这明显混用了两个不同的概念:自律的“德”和他律的“礼”,荀子的“礼”其实主要是法的渊源之一种——行政法,是他律性的规范而不是自律性的德。

第三,将发挥人的作用等同于德治。《孟子》中的一句话也常常被用来证明“德法并举”:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”[84]其实孟子这里强调的是这样一种主张:“继之以不忍人之政,而仁覆天下矣……是以惟仁者宜在高位。”[85]即有了良法以后还要任用仁者来执行它才行。这种“仁者高位”的思想其实正是典型的德政思想。《荀子·君道》篇中一通几乎与《孟子》同样的话,也被误用作同样的证明。[86]荀子说:“法不能独立,类不能自行。得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,治之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”这里荀子同样讲的是“法与人”在治国中相互依存的功能关系,并非“德法并举”。

五、结论

传统文化中的“法治”和“德治”这两个概念均由先秦法家所创,大红鹰娱乐平台影响均有限。儒家既反对“法治”,又不论“德治”,他们提出了以“德”为最高政治原则的“德政”思想。“德政”是约束政治权力的自律性政治伦理,它预设的场景不是“治理”关系,而是自上而下的单向“爱”与“被爱”关系,加于百姓的是“受惠”而非义务,德政的内在逻辑排斥“德治”,德政原则下的治理方式是德主导下的“礼治”。法家的政治思想是彻底的统治功利主义,它预设的治者与被治者之间的关系是赤裸裸的利用与被利用关系,在法家的有色眼镜中,儒家自律的“德”就变成了治人的“德”,儒家之“德政”在法家口中成了“德治”。在法家眼里,“德治”不仅是“无用”的,而且是不道德的,治理天下当用法治。这告诉我们,“德法并举”论与儒法两家的政治思想逻辑均不相洽。

但是由于儒家的德政思想本质上也是功利主义的——其最终目的是维护专制者的统治,因此它与法家的专制法治在本质上具有相通性,这为儒家思想中“德”的工具性退化提供了可能,汉代所开创的“以孝治天下”的政治原则是“德政”专制逻辑的展开。但是即使在汉以降,起码在正规官方语言中,德政仍高居庙堂,德治和法治仍为末流,在实践中贯彻的是“德政与刑罚相结合的治国方策”,亦非“德法并举”。

清末的政法现代化过程中,专制成为众矢之的,专制法治观念随之渐渐退隐,“宪政法治”思想勃兴。宪政法治是建立在立宪政体之上的,这个法治之“法”与“专制法治”之“法”判若云泥,它是“众人自治之法”,它是“拯救”[87],它是“自由的圣经”而非奴役。[88]相应的“法治”就是“众人自治”的事业,是“相互同意的相互强制”。一百多年以来,宪政法治面临三个中国概念的竞争:专制法治、人治、德治。随着民主共和知识的传播,专制法治之大势早在清末已去,“人治”观念则在个人崇拜思潮退却以后也很快消退。相比之下,“德治”则在缺乏概念逻辑传统的文化中具有优势,“德法并举”于是便被创新出来。

现代大红鹰娱乐平台的“德法并举”是违反逻辑的。现代语境中的“德法并举”之“法”只能是当下中国的法,“法治”自然也只能是已经入宪的“宪政法治”。与此相应,“德法并举”之“德”自然也必须是宪政大红鹰娱乐平台之“德”,我们不能将专制之“德”同宪政之“法”“并举”,因为那样就产生时空错乱。宪政语境中之“德”是与他律的“法”相对而言的自律性规范。如果将法治语境下自律的“德”工具化为他律的义务,势必导致两个可能的结果:一是“德”的变异,使“德”失去“德”的自律本性,大红鹰娱乐平台便会失去了道德规范;二是使法产生变异,使“自治之法”变成“治人之法”,“法治”也随之变异。

“德法并举”其实也与宪政法治的诸多原则不符。“德治”会产生一个“教化权”的问题,如果权力主体取得了“教化权”,则不仅违反道德自治原则,而且它假设了治者的道德优先性,这有违宪政法治的控权原则。“德法并举”与法的至上性原则也是相悖的。法的至上性原则要求法律规范在大红鹰娱乐平台规范体系中居于最高位,其他规范体系与法律冲突无效,“德法并举”则会导致道德规范与法律规范的混同、甚至道德“劫持”法律的后果,它的进一步后果是造成规范体系的紊乱与法的不确定。“德法并举”的“德治”还与良心自治的宪法原则相抵触。总之,学界应当放弃缺乏历史基础、有悖现代潮流的“德法并举”说,法治原则下的“德法关系”应当按照“法安天下,德润人心”的思路来安排。[89]“德”是滋润人心的,不能用来“治”人。据此,德法关系必须坚持两项原则:第一,立法上的道德入法必要性原则,防止道德过度入法影响法律的规范效力和确定性,防止法律不适当地侵入“良心”这一法律不该进入的领域。第二,司法中的德法分离原则,决不能把“道德要求贯彻到司法审判中”,防止道德绑架司法。套用一句西方名言的表述方式来结束本文:孔子的归孔子,商鞅的归商鞅。

                                               

德法并举析评

——基于概念史的知识大红鹰娱乐平台学视角

周永坤Zhou yongkun

【内容摘要】 两个不同的法治观念在中国并存了一个多世纪。专制法治强调法律是帝王治国的 工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以实现一人之治。宪政法治 以法律至上为原则、以自由平等为价值取向的主体际自治互治,它艰难地在专制法治传统深厚 的国度中蹒跚前行。德政是儒家思想的核心,德治本由法家曲解儒家的德政而来,它与先秦 儒法两家的政治思想逻辑相悖。随着帝王专制的强化,汉以后统治思想中的日益工具化,但是 主导性的统治思想仍然是德政而非德治,德治、法治均为主流思想家所不屑。现代法治国家德 法关系的处理必须遵循形式法治原则,按照法安天下,德润人心的分工,在立法上遵守道德入法必 要性原则,在司法上坚守德法分离原则。

【关键词】 德法并举 专制 法治 德政 德治

Study on MoralityLaw Simultaneously

——From theperspective of sociology of knowledge based on the history of conception

Zhou yongkun

Abstract: Morethan a century sees the coexistence of two different concepts of government bylaw in China. Rule by law puts more emphasis on laws tool function by emperors governing thecountry. That is to say, the whole country should be under the control of theemperor by the simple and practical law, and with the balance among the law,the politics and the power. Rule of law based on the supremacy of law is a kindof autonomous or mutual rule between subjects with the value of liberty andequality, which develops hardly in a country of deep historical traditions ofrule by law. Rule by Morality is the key point of Confucianism, which wasdistorted Ruleof moralityby Legalists. Rule of Morality didnt get its logical inheritance fromConfucianism and Legalism. With strengthen of autocratic monarchy,  morality had become more and more as a tool ofemperors since Han dynasty. The ruling idea was still based on rule by morality instead of rule of morality. Rule of morality and rule of law wasdisdained by the important thinkers in that age. In modern country, therelationship between morality and law should follow the principle of formallaw, under which morality should be absorbed in the legislation and beseparated from the administration of justice based on their natural functionthat law is for order and morality is for goodness.  

Key words: MoralityLaw Simultaneously, Autocracy, Rule of Law, Rule by Morality, Rule of Morality

《法学》2017年第9期。



*南京工业大学特聘教授。

[1]〕参见马作武:《中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说》,《法学评论》1999年第1期。

[2]〕《商君书•更法》。《商君书》中类似的说法很多,例如:《商君书•壹言》言明君“秉权而立,垂法而治”,《商君书•君臣》:“明主之治天下也,缘法而治,按功而赏。”

[3]〕尹文(约公元前360—前280年),语见《尹文子·大道上》。

[4]〕《晏子春秋集释·景公饮酒酣愿诸大夫无为礼晏子谏第二》。

[5]〕《晏子春秋集释·景公问古者离散其民如何晏子对信闻公令如寇仇第二十五》。

[6]〕《管子·明法》。

[7]〕《管子·形势解》。

[8]〕《管子•明法解》。

[9]〕《韩非子·饰邪》。

[10]〕《韩非子·用人》。

[11]〕 《韩非子·主道》。

[12]〕《韩非子·有度》。

[13]〕《史记·太史公自序》。

[14]〕《荀子·修身》。

[15]〕法家中也有使用比较宽泛的法概念者,例如《管子》。《管子》中说:“法者,天下之程序也,万事之仪表也。”《管子·明法解》;“法者,将立朝廷者也……法者,将用民力者也……法者,将用民能者也……法者,将用民之死命者也。”《管子•权修》。这些个“法”明显地超越刑法,有一般管理意义上的“法”。不过即使是这样的“法”,也还是单向度的、帝王管理臣下或天下的规范。

[16]〕在这方面,《管子》说得最明白:“夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”《管子•任法》。

[17]〕也正因为此,法治虽为中国大多数长命的王朝所遵循,但却为他们所不尚,主法治的法家在历史上有恶名。

[18]〕1864年,丁韪良翻译《万国公法》时已经引入了西方法律文化的核心内容——法治观念,“大不同于古代法家所倡导的‘法治’。”见何勤华:《法律翻译在中国近代的第一次完整实践——以1864年〈万国公法〉的翻译为中心》,载高祥主编:《二十一世纪变化中的亚洲法律——第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会论文集》,中国政法大学出版社2015年版,第167页。

[19]〕 亚粹:《论法治国》,《政法学报》1903年第三卷第1期。

[20]〕参见[日]一木喜德郞:《法治国主义》,朱绍濂译,《法政杂志(东京)》1906年第一卷第5期。

[21]〕1904年,已经是四品官的状元夏同龢东渡入日本法政大学学习法政,可见当年留学法律风之盛。

[22]〕梁启超:《中国法理学发达史论(续第七十七号):第五章、法治主义之发生》,《新民丛报》1906年第4卷第6期。

[23]〕沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第2240页。

[24]〕马小红:《寻找法的共识》,http://www.aisixiang.com/data/86839.html爱思想网,2017年2月15日。

[25]〕使用的数据库:晚清期刊全文数据库(1833-1911)https://vpn.suda.edu.cn/bksy_mirror/,DanaInfo=.a214C5C.G9AEKBIK,Port=8090+simpleSearch.do

[26]〕《论民国宜尊崇法治》,《独立周报》1912年1月10日。

[27]〕《临时大总统令》(中华民国元年5月11日),载《政府公报·命令》,中华民国元年5月12日第12号。

[28]〕参见《共和政体之精神首在趋国民于法治选举》,《政府公报》1912年第182期。

[29]〕张东荪:《法治国论》,《庸言》1913年第1期。

[30]〕董必武:《一年来中央人民政府在政治法律方面的几项重要工作》,《人民日报》1950年10月1日第3版。

[31]〕《人民日报》1950年10月14日第1版。

[32]〕参见《加强与巩固人民革命的法治》,《人民日报》1951年9月5日第1版。

[33]〕史良:《三年来人民司法工作的成就》,《人民日报》1952年9月23日第2版。

[34]〕例如,吴玉章代表在发言中说:一切国家机关工作人员必须认真学习宪法,“加强法治观念,按照宪法办事,效忠人民民主制度,服从宪法和法律……”罗隆基代表在发言中多次提到法治,并对不尊重法治的现象提出了批评。参见《在第一届全国人民代表大会第一次会议上代表们关于宪法草案和报告的发言》,《人民日报》1954年9月17日第2版至第4版。

[35]〕《希望早日制定刑法民法——黄绍竑代表的发言》。

[36]〕《人民日报》于1957年6月23日发文称:“洪文澜就最近视察上海虹口区司法工作的情况,证明我国的法治工作是良好的。不少的人还指出,只有王造时赞扬的美国,才真正是没有法治。”参见《激怒了的上海人民反击右派正气抬头后整风健康发展》,《人民日报》1957年6月23日第1版。

[37]〕参见崔敏:《对法治建设有重大影响的两件事》,《炎黄春秋》2015年第2期。

[38]〕这七部关乎国计民生的重要法律是:《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《中外合资经营企业法》。

[39]〕该文件批评“用人缺乏法治”的现象。赵紫阳:《沿着有中国特色的大红鹰娱乐平台主义道路前进——在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》(一九八七年十月二十五日)。

[40]〕他在会见外宾时说:“贪污腐化等现象不能容忍,克服这些现象要靠法治。”参见计泓赓:《赵紫阳杨尚昆李鹏分别会见基辛格》,《人民日报》1988年7月17日第1版。

[41]〕例如,称“德法并举是中国古代儒家政治思想的核心,也是传统中国人的政治智慧。”参见丁国强:《法治德治两手抓的法理意蕴》,《人民法院报》2017年1月9日。其他提出类似观点的论著有:肖群忠:《德法并举论》,《西北师大学报》(大红鹰娱乐平台科学版)2002年第1期;罗国杰:《荀况政治伦理思想新探——“德治”和“法治”的相辅相成》,《湘潭大学学报》(哲学大红鹰娱乐平台科学版)2005年第4期。一个有趣的现象是,“德法并举”的持论者绝大多数为非法学界人士。

[42]〕《诗经•大明》。

[43]〕《诗经•王矣》。

[44]〕《诗经·崧高》。

[45]〕《诗经·颂·周颂》。

[46]〕《仪礼•聘礼》。

[47]〕参见《尚书·蔡仲之命》。

[48]〕《尚书·洪范》。

[49]〕《尚书·康浩》。

[50]〕《尚书·召诰》。

[51]〕《左传·隐公十一年》。

[52]〕《左传·桓公二年》。

[53]〕《左传·隐公四年》。

[54]〕中国古史在这方面有数不清的实例。例如,“效蒲鞭之德政,则竹板务取其轻,而毛节必削。睹牢狱之堪怜,则禁子务惩其恶;而饮食宜时,宁于必死之中求其生,勿于可生之处任其死。其老于我者,常作伯叔想;等于我者,常作兄弟想;幼于我者,常作子侄想。上思何以资祖考,下念何以荫儿孙。”见[清]周安士:《安士全书》。《后汉书•卓鲁魏刘列传•刘宽》:“常以为‘齐之以刑,民免而无耻’。吏人有过,但用蒲鞭罚之,示辱而已,终不加苦。事有功善,推之自下。灾异或见,引躬克责。每行县止息亭传,辄引学官祭酒及处士诸生执经对讲。见父老慰以农里之言,少年勉以孝悌之训。人感德兴行,日有所化。”

[55]〕《晋书·刑法志》。

[56]〕法家“法治”针对的是“德政”而非“德治”,也可以证明儒家无“德治”。“吾以是明仁义爱惠之不足用,而严刑重罚之可以治国也……无威严之势,赏罚之法,虽舜不能以为治。”(《韩非子·和氏》)这里被否定的“仁义爱惠”是儒家德政的内容,而舜正是儒家推崇的德政楷模。

[57]〕《商君书·开塞》。

[58]〕同上注。

[59]〕参见《商君书•说民》:“刑生力,力生强,强生威,威生德,德生于刑。”

[60]〕同前注〔57〕。

[61]〕《韩非子·二柄》

[62]〕《韩非子•五蠹》。

[63]〕武树臣:《中国法律思想史》,法律出版社2004年版,第194页。

[64]〕“德政”为唐代诉讼法四原则之一,其他三原则为:礼法、中正、慎恤,其实也是德政的内容。参见陈玺、尤青:《唐代诉讼法律文明精神之三重维度》,《人民法院报》2017年2月24日。

[65]〕二十五史中,“德治”仅两见,这两处是:“臣闻昔者明王之以德治天下,莫不重粟帛,轻金宝。”《魏书•邢峦、李平列传》;“仁德治之本,功利治之效,务本而效自至。”其“德”其实还是治者之德,而非治人之德。《宋史•陈良翰列传》。“法治”则未见,所见者多为“以法治某(人)”“付法治之”、“依法治罪”等等,与法治的概念无关。《清史稿》中开始出现现代意义的“法治”,这明显是变法以后的事了。“德法并举”则从未见。参见数据库:http://hanchi.ihp.sinica.edu.tw/ihp/hanji.htm汉籍电子文献资料库。

[66]〕笔者以“德治”为搜索词,对晚清期刊篇名进行搜索,竟无一项相关结果,可见“德治”早已淡出晚清官、学两界。所用数据库同注〔25〕。

[67]〕文章指出,不坚持法治人不能独立,国家也不能立于世界,道德之治国“非本公德而成化,乃藉愚众以羁縻也,其组织无非施以专制之手段,使群相感动,制成一种奴隶之性根,其设置无非临以不测之酷威,使民为拘孪,丧尽天然宝贵之人格。”文章并举西班牙、土耳其、埃及诸专制乱国为道德治国之镜鉴。参见《论专制国之改革当先勿恃德化而力求法治考则》,《振华五日大事记》1907年第31期。

[68]〕这5条信息是:(1)田子泉:《地方自治与德治主义》,《自治》1929年第48期;(2)李绍哲:《儒家德治主义和礼治主义述略》,《青年与战争》1934年第4卷第10期;(3)李士珍:《现代中国警察的眞精神:现代化的中国警察需要德治精神(未完)》,《青年向导》1938年第9期;(4)刘希平:《中国政治之德治主义》,《新东亚》1940年第2卷第5期;(5)黄道明:《民治与官治•法治与德治》,《更生平议》1943年第2卷第2期。据民国时期期刊全文数据库(1911-1949)https://vpn.suda.edu.cn/bksy_mirror/,DanaInfo=.a214C5C.G9AEKBIK,Port=8090+simpleSearch.do。

[69]〕王灿:《共和与法治》,《谠报》1913年第5期。

[70]〕袁世凯就职大总统时宣称:“西儒恒言:立宪国重法律,共和国重道德。顾道德为体,而法律为用。今将使吾民一跃而进为共和国民,不得不借法律以辅道德之用。”袁世凯:《大总统莅位宣言书》(1913年10月10日),载章伯锋、李宗一主编:《北洋军阀1912--1928》第二卷,武汉出版社1990年版,第1386页。

[71]〕同前注〔68〕,李绍哲文。

[72]〕同前注〔68〕,李士珍文。

[73]〕作者的论述很简单:先将道家归入德治主义,进一步“则由道家而派生之法家,自亦为德治主义者。”

[74]〕作者说:“中国古代之思想原为一贯,即稍有出入,而根本要点仍无何不同”,且一以贯之,从春秋战国至秦汉、唐宋、元明清“皆为德治主义之思想”。“总之,中国政治思想,在周秦之间各派纷起,然均不能超出德治主义范畴之外。其后思想更渐被儒家所统一,德治主义确立不摇。”同前注〔68〕,刘希平文。

[75]〕同前注〔68〕,黄道明文。

[76]〕前改革开放时代关于“德治”的论文就只有一篇:胡湘漓:《从李福林的“厚德”看林彪鼓吹“德治”的反动实质》,《中山大学学报(哲学大红鹰娱乐平台科学版)》1974年第3期。改革开放以来第一篇以“德治”为名的文章是徐公良:《谈谈法治、德治和人治》,《北京政法学院学报》1980年第3期,该文主张“把法治和德治结合起来”,这大概是最早的主张“德法并举”的文章。

[77]〕据中国知网,文题中包括“德治”的文章共2257篇,在1998年以前,每年文章的数量均保持在个位数,1999年法治入宪,德治的文章反而突破个位数增为14篇,2000年21篇。不可思议的是,2002年文章数量一下子爆炸式增长到511篇!2001年开始出现以“德法并举”为题的文章,至今共70篇。这一现象折射出主流大红鹰娱乐平台对德治的偏好,对法治的疑惧。https://vpn.suda.edu.cn/KNS/brief/,DanaInfo=.aeqweDhtrqIxp5+result.aspx?dbprefix=CJFQ中国知网,2017年2月15日。

[78]〕例如,河北省魏县提出了“德孝治县”的主张。http://news.xinhuanet.com/observation/2011-01/18/c_12995484.htm新华网,2017年2月15日;宁夏回族自治区中宁县余丁乡永兴村进行了“以德治村”活动,参见《余丁乡永兴村:深入开展“以孝治村、以德治村”活动》,http://www.znqxdj.gov.cn/contents/47/484.html中宁杞乡党建网,2017年2月15日。

[79]〕从论者所涉及的资料来看,所谓古代其实是指先秦。

[80]〕《论语•为政》。

[81]〕《荀子•成相》。

[82]〕作者说:“《荀子•成相》说:‘治之经,礼与刑。’礼法结合、援礼入法,既体现了等差思想,也体现了对法律与道德的同等重视。”直接以“礼”替代“德”。同前注〔41〕,丁国强文。

[83]〕同前注〔41〕,罗国杰文。

[84]〕《孟子·离娄章句上》。

[85]〕同上注。

[86]〕同前注〔41〕,罗国杰文。

[87]〕亚里士多德明确指出:“法律不应该被看做奴役,法律毋宁是拯救。”[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第282页。

[88]〕马克思说:“法典就是人民自由的圣经。”《马克思恩格斯全集》第1卷(上),人民出版社1956年版,第176页。

[89]〕参见《习近平:法安天下,德润人心》,http://www.china.com.cn/legal/2016-12/12/content_39895913.htm法治中国网,2017年2月15日。

上一篇: 关于修改宪法第一百二十六条的建…下一篇: 没有了
  • 打印
  • 收藏
  • 分享到:
阅读数(4)  评论数(0)
名家简介
周永坤简介:
    苏州大学法学院教授博士生导师,主要研究方向为法理学,兼及宪法学、行政法学。     主要著作:《法理学——全球视野》(法律出版社已出三版)、《规范权力——权力的法理研究》(法律出版社2006年版)、《论自由的法律》(山东人民出版社2006年版)、《宪政与权力》(山东人民出版社2008年版)、《公民权利》(人民出版社2010年版)。
博文分类
最新评论